Kan de bouwheer de onderaannemer rechtstreeks aanspreken om schadevergoeding te eisen wanneer deze onderaannemer een fout maakt en schade veroorzaakt? Dat is de vraag.
Het antwoord op vandaag is: slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zal de onderaannemer rechtstreeks door de bouwheer aansprakelijk kunnen worden gesteld. Dit is wat men de quasi-immuniteit van de onderaannemer noemt, in het leven geroepen door het Hof van Cassatie. Wanneer het wetsvoorstel en -ontwerp voor het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt bekeken, lijkt er mogelijks een einde te komen aan die quasi-immuniteit van de onderaannemer.

Huidige regeling

Het Hof van Cassatie riep in 1973 met het Stuwadoorarrest (Cass. 7 december 1973) twee belangrijke principes in het leven die hebben geleid tot de quasi-immuniteit van de onderaannemer die ervoor zorgt dat de bouwheer niet rechtstreeks schadevergoeding kan eisen van de onderaannemer wanneer deze een fout maakt.

Ten eerste is er sprake van een samenloop- of cumulatieverbod van contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid. Deze regel houdt in dat wanneer betrokkenen een contractuele band hebben met elkaar dat zij in principe enkel beroep kunnen doen op de contractuele aansprakelijkheid om schadevergoeding te bekomen, niet meer op de regels van de buitencontractuele aansprakelijkheid. De contractuele band tussen de bouwheer en de hoofdaannemer zorgt er dus voor dat wanneer de hoofdaannemer een fout maakt, de bouwheer in principe enkel schadevergoeding kan bekomen via de regels van de contractuele aansprakelijkheid.

Maar wat als de onderaannemer een fout begaat die schade veroorzaakt. De onderaannemer heeft geen contractuele band met de bouwheer. De bouwheer kan dus om die reden geen schadevergoeding bekomen op basis van de contractuele aansprakelijkheid, maar wel op basis van de buitencontractuele aansprakelijkheid. Met betrekking tot deze buitencontractuele aansprakelijkheid formuleerde het Hof van Cassatie een tweede regel. Met name dat de onderaannemer slechts buitencontractueel aansprakelijk kan worden gesteld als ook de hoofdaannemer buitencontractueel zou kunnen worden aangesproken.

Als dan wordt teruggekoppeld met het samenloopverbod dat ervoor zorgt dat de hoofdaannemer in principe enkel contractueel kan worden aangesproken, volgt dat de onderaannemer bijna nooit rechtstreeks aansprakelijk zal worden gesteld door de bouwheer, de onderaannemer is dus quasi immuun.

De onderaannemer is echter niet volledig immuun aangezien er uitzonderingen bestaan op het samenloopverbod en de hoofdaannemer in sommige gevallen wel buitencontractueel aansprakelijk kan worden gesteld. Het is dan ook in deze gevallen dat ook de onderaannemer rechtstreeks buitencontractueel aansprakelijk kan worden gesteld en de bouwheer zijn schadevergoeding rechtstreeks bij de onderaannemer kan halen.

De uitzonderingsgevallen zijn de volgende:

• wanneer de fout geen louter contractuele wanprestatie uitmaakt, zijnde een fout die tevens gedrag uitmaakt die niet als normaal en zorgvuldig kan worden beschouwd;
• wanneer de fout ook een strafrechtelijk misdrijf is.

In deze twee gevallen is de hoofdaannemer ondanks het samenloopverbod ook buitencontractueel aansprakelijk, wat met zich meebrengt dat de bouwheer zijn schadevergoeding rechtstreeks van de de onderaannemer kan eisen.

Wetsvoorstel- en ontwerp.

Het Burgerlijk Wetboek krijgt een gefaseerde complete make-over. Een deel daarvaan is reeds gerealiseerd, maar met betrekking tot het verbintenissenrecht is er voorlopig enkel sprake van een wetsvoorstel en een potentieel wetsontwerp.

Als deze zouden worden aangenomen en in werking treden, wordt principieel komaf gemaakt met het samenloopverbod zoals hierboven uiteengezet. (https://justitie.belgium.be/sites/default/files/avant-projet_de_loi_-_voorontwerp_van_wet_-_livre_boek_5.pdf) In artikel 5.143 van het wetsontwerp is te lezen dat de benadeelde de vrijheid krijgt om te kiezen tussen contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid wanneer er sprake is van een contractuele relatie.

Er worden echter een aantal belangrijke uitzonderingen op dit principe voorzien.
In eerste instantie stelt art. 5.143 van het wetsvoorstel dat bij een contractuele wanprestatie de bijzondere wettelijke bepalingen en contractuele bedingen voorrang krijgen. Het komt erop neer dat de situatie tussen de bouwheer en hoofdaannemer weinig zal veranderen. Wanneer de hoofdaannemer een fout maakt die een loutere contractuele niet-nakoming inhoudt, zal de bouwheer enkel schadevergoeding kunnen krijgen via de regels van de contractuele aansprakelijkheid. Wanneer er geen sprake is van een loutere contractuele niet-nakoming, zal de bouwheer de keuze hebben via welke aansprakelijkheid hij zijn schadevergoeding wil vorderen.

Op deze uitzondering bestaat opnieuw een uitzondering. Wanneer de schade een aantasting van de fysieke integriteit uitmaakt, kan wel nog steeds beroep worden gedaan op de buitencontractuele aansprakelijkheid. Dit zorgt ervoor dat de bouwheer geen keuze heeft ten aanzien van de hoofdaannemer waarmee hij zelf een contractuele relatie heeft en bijgevolg enkel kan beroep op de contractuele aansprakelijkheid tenzij de schade een aantasting van de fysieke integriteit inhoudt of sprake is van een fout die geen contractuele wanprestatie inhoudt.

Ten tweede moet ook worden opgemerkt dat contractueel kan worden afgeweken van de keuzevrijheid voor de benadeelde. Gezien de keuzevrijheid van de bouwheer wel blijft bestaan ten aanzien van de onderaannemer, kan het interessant zijn om daar in de toekomst rekening mee te houden bij het opstellen van de contracten.

Als laatste wordt ook voorzien dat de onderaannemer -wanneer hij rechtstreeks wordt aangesproken door de bouwheer (opdrachtgever)- zich kan beroepen op de bevrijdingsbedingen die contractueel werden bepaald tussen de bouwheer (opdrachtgever) en de hoofdaannemer (art. 5.89, §2 wetsvoorstel, https://www.dekamer.be/FLWB/PDF/55/1806/55K1806001.pdf).

Conclusie

Voorlopig kan de onderaannemer zich nog steeds beroepen op zijn quasi-immuniteit en zal slechts uitzonderlijk rechtstreeks kunnen worden aangesproken door de bouwheer tot schadevergoeding. Dit is slechts mogelijk wanneer de gemaakte fout geen (louter) contractuele wanprestatie is, maar eveneens ook abnormaal en onzorgvuldig gedrag inhoudt of de fout een strafrechtelijk misdrijf uitmaakt.

Als het wetsvoorstel en toekomstig wetsontwerp zouden worden aangenomen, zal de onderaannemer wel degelijk rechtstreeks buitencontractueel aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hierbij is het belangrijk om te onthouden dat de keuzevrijheid van de bouwheer contractueel kan worden uitgesloten, en de immuniteit blijft.

Volledigheidshalve moet ook vermeld worden dat in die gevallen dat de bouwheer de onderaannemer niet rechtstreeks om schadevergoeding kan vragen, de bouwheer nog steeds in de mogelijkheid verkeert om de hoofdaannemer om schadevergoeding te vragen op basis van de contractuele aansprakelijkheid.